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Citar Lexis Nº  0003/70058959‑1

Género:
Investigaciones
Título:
Trasfondo del debate doctrinario en materia de fideicomiso de garantía y concurso del fiduciante. Pautas fundamentales para la adecuación de la normativa falimentaria al fideicomiso de garantía
Autor:
Ferrero, L. Facundo
Fuente:
APC 2010‑3‑258

FIDEICOMISO ‑ 07) Supuestos particulares ‑ b) Fideicomiso de garantía

SUMARIO:

I. Introducción.‑ II. Conceptos preliminares.‑ III. Algunas de sus ventajas: a) El fideicomiso como garantía "autoliquidable"; b) Amplitud de los bienes susceptibles de constituir el objeto de la garantía.‑ IV. Vacíos normativos en la ley de fideicomiso (ley 24.441 ‑tÍt. I‑).‑ V. Vacíos legales en el ordenamiento concursal (ley 24.522).‑ VI. El debate respecto de la carga de verificar el crédito.‑ VI. Inexistencia de privilegio.‑ VII. Reformas necesarias ante la inaplicabilidad de las respuestas previstas en el ordenamiento concursal (arts. 21, 23 y 126, párr. 2, 209 y 210, LCQ).‑ VIII. La continuidad de la relación garantizada.‑ IX. La novación concursal y sus efectos sobre la relación garantizada.‑ X. Una solución alternativa: el fideicomiso como garantía autónoma o a primera demanda.‑ XI. Consideraciones finales

I. Introducción

Un recorrido por las diferentes obras y revistas jurídicas de actualidad muestra un profundo y enriquecedor debate doctrinario con relación a las consecuencias que genera el concursamiento del fiduciante de un fideicomiso en garantía.

Jóvenes autores y prestigiosos doctrinarios del país exponen sus posturas arribando a conclusiones disímiles, cuando no antagónicas, en torno a un sinnúmero de cuestiones que pueden suscitarse frente a esta problemática, y sus posibles soluciones.

Trataremos de desentrañar cuáles son las razones fundamentales que llevan a los juristas a conclusiones tan enfrentadas, analizando tanto las posibles causas del debate como las diferentes consecuencias o implicancias que se derivan de la adopción de una u otra postura, sugiriendo las reformas legislativas que consideramos fundamentales; sin poder dejar de señalar que muchas veces ‑como tantas en el derecho‑ los estudios realizados sobre determinados institutos jurídicos responden muchas veces a las diferentes posturas ideológicas, filosóficas o políticas que enarbolan sus autores  (1) . Bienvenido sea el debate pluralista y respetuoso.

II. Conceptos preliminares

Antes de entrar al fondo de la problemática procuraremos precisar algunos conceptos: ¿qué es un fideicomiso de garantía?, ¿cuáles son sus principales modalidades?

El fideicomiso de garantía, también denominado fideicomiso en garantía, o fideicomiso con fines de garantía  (2) , es una clase o especie del fideicomiso en general, contrato regido por el tít. I, ley 24441   , que "en principio" sólo se diferencia por su finalidad específica (garantizar el pago de una o más deudas). Podemos afirmar entonces que en nuestro derecho positivo el fideicomiso de garantía no es un "tipo" independiente de fideicomiso, sino una clase del mismo e idéntico contrato, regido en consecuencia por los mismos principios y la misma normativa. En ello existe cierta uniformidad interpretativa  (3) .

Procurando brindar una conceptualización de la figura inclusiva de sus modalidades principales, podemos afirmar que el fideicomiso de garantía es aquel contrato en virtud del cual el deudor de una prestación diferida en el tiempo (fiduciante) trasmite a su acreedor o a un tercero (fiduciario) la propiedad de uno o más bienes determinados/bles, con el fin de que este último destine el producido de su liquidación  (4) , o los frutos de su administración, al pago de la obligación así garantizada, en caso de que constate el incumplimiento de la obligación (fideicomiso de garantía puro), o como forma de cancelación periódica y progresiva del crédito (fideicomiso de garantía y pago), a favor del/los acreedores (beneficiarios), debiendo restituir los bienes en caso de cumplimiento, o su remanente ‑si existiere‑ al constituyente de la garantía (fiduciante) o a un tercero (fideicomisario)  (5) .

De tal modo, el incumplimiento puede funcionar como condición para el pago de la obligación garantizada ‑con el producido de los bienes‑, modalidad conocida como fideicomiso de garantía puro, pero aun antes de acaecer el incumplimiento el fiduciario puede estar facultado para destinar el todo o parte de los frutos de estos bienes a la cancelación de la/las obligación/es garantizadas, modalidad denominada fideicomiso de garantía y pago  (6) .

Junto a estas modalidades, también es imaginable la posibilidad de que el fiduciante no sea el propio deudor, sino un tercero que otorgue la garantía fiduciaria para asegurar el cumplimiento de la prestación del deudor de la obligación garantizada  (7) .

Más controvertido resulta si, amén del aseguramiento de una o más obligaciones de cumplimiento diferido ‑sean de dar, hacer o no hacer‑, pueden garantizarse asimismo obligaciones eventuales futuras y el grado de determinación que cabe requerir de la deuda en este caso, ante las carencias normativas respecto de la vigencia del principio de especialidad en esta garantía  (8) .

En su estructura básica podemos vislumbrar dos ámbitos relacionales claramente diferenciados  (9) . Así, si bien la deuda garantizada puede instrumentarse en el mismo título que el contrato de fideicomiso, ello no es necesario ‑basta con que se refiera la obligación garantizada en el contrato de garantía‑, pudiendo distinguirse, entonces, por un lado, el vínculo que liga al acreedor de una prestación diferida en el tiempo con su deudor ‑fiduciante o no‑, y cuyo cumplimiento se procura asegurar mediante la constitución del fideicomiso (relación garantizada); por el otro, la relación jurídica subjetivamente compleja que vincula al fiduciante (deudor o tercero constituyente de la garantía) con el fiduciario y con el beneficiario ‑en caso de no coincidir estas calidades en una misma persona‑, y a éstos entre sí, relación que procura asegurar el cumplimiento de la obligación garantizada; pudiendo existir aun un tercero fideicomisario (relación de garantía).

III. Algunas de sus ventajas

La conceptualización ensayada en el punto anterior resulta por sí misma demostrativa de la versatilidad de la figura, característica que comparte con el contrato de fideicomiso en general, y su aptitud para superar los marcos rígidos que imponen las garantías clásicas, particularmente, las reales (hipoteca, prenda, etcétera).

Kiper y Lisoprawsky han destacado que el "fideicomiso de garantía se perfila, en nuestro medio, como un excelente mecanismo para asegurar la rápida satisfacción de las obligaciones incumplidas" (10) , señalando entre algunas de sus ventajas que "a) obvia el proceso judicial de ejecución y las demoras que lo caracterizan... es una garantía autoliquidable por excelencia... b) permite la utilización de activos considerados poco aptos para servir como garantía... c) Está fuera de la órbita concursal o la quiebra del deudor garantizado, salvo fraude" (11) .

a) El fideicomiso como garantía "autoliquidable"

Resaltan los autores citados que el fideicomiso de garantía "obvia el proceso judicial de ejecución y las demoras que lo caracterizan... es una garantía autoliquidable por excelencia".

Si bien la amplitud de la figura permitiría ‑en teoría‑ pactar la ejecución judicial de la garantía, no es ello lo que acontece en la práctica, radicando su principal ventaja en constituir una garantía autoliquidable, que permite realizar el anhelo doctrinario de "desjudicializar" su ejecución, con los consiguientes beneficios derivados del ahorro de tiempo y costos  (12) .

Uno de los pioneros en nuestro país en tratar el tema de las denominadas garantías autoliquidables ha sido Héctor Alegría, quien las describe como "...ciertos negocios de garantía, generalmente subsumibles en la prenda con desplazamiento, en los cuales: a) La realización de la cosa y su aplicación al crédito garantizado se efectúa en forma extrajudicial y por un procedimiento que asegura su liquidación inmediata, o b) alternativamente, se permite una estimación del valor de las cosas, según un precio objetivo de mercado y su adjudicación automática al acreedor o a un tercero por ese precio" (13) .

El fideicomiso de garantía puede entonces catalogarse como una garantía autoliquidable, participando de su característica esencial: posibilitar ejecutar, rectius, liquidar  (14) , extrajudicialmente los bienes dados en garantía.

Esta característica que comparte con otros institutos previstos en nuestro ordenamiento positivo  (15) , desde mucho tiempo antes de la aparición de la figura en las prácticas comerciales, la hace pasible a priori de los mismos reparos que han merecido por parte de la doctrina y la jurisprudencia este tipo de garantías, en atención a la tensión que presentan con otros derechos de raigambre constitucional como: a) el derecho de propiedad, en tanto nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17   , CN), lo que supone juicio previo; y b) con el derecho de defensa en juicio, en cuanto a las restricciones que imponen estas garantías a las defensas oponibles por el deudor (art. 18   , CN); si bien compartimos plenamente la opinión de aquellos autores que en una interpretación evolutiva del derecho vigente han brindado respaldo a este tipo de garantías  (16) , observamos en el fideicomiso de garantía algunas diferencias notables con estas garantías autoliquidables:

Con relación al concepto de garantías autoliquidables dado por Alegría, cabe advertir que excede largamente en sus posibilidades a la prenda con desplazamiento. Así, su objeto no queda circunscripto a las cosas muebles, o asimilables a éstas, pudiendo pactarse la conservación por el fiduciante de la tenencia de las cosas dadas en garantía cuando éstas constituyan el objeto de la misma  (17) .

Las partes pueden pactar libremente el modo de liquidación de los bienes que resulte más conveniente conforme a la naturaleza de los mismos.

Una vez suscripto el contrato de fideicomiso con fines de garantía y cumplidas las formalidades exigibles conforme a la naturaleza de los bienes  (18) , aquellos que resulten transferidos en propiedad fiduciaria salen del patrimonio del deudor fiduciante, quedando excluidos de la prenda común de sus acreedores (arts. 12   y 15   , LF)  (19) . Diferencia que consideramos fundamental con cualquier otra figura de garantía, en cuanto produce un disloque entre la relación garantizada, que continúa en el patrimonio del deudor, y los bienes dados en garantía que en virtud de lo dispuesto en el art. 14   , LF constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante‑deudor  (20) .

El fiduciario no procede, en rigor, a la ejecución extrajudicial de los bienes dados en garantía, sino que cumple con la manda fiduciaria, ante la constatación del hecho objetivo del incumplimiento  (21) .

Consecuencia de lo anterior, se ha resuelto que "La ejecución del fideicomiso de garantía no implica atribución de funciones jurisdiccionales, ni viola la garantía del debido proceso legal" (22) .

De este modo el fideicomiso de garantía se erige en una verdadera garantía autoliquidable pero con un plus, en cuanto se encuentra a su vez exenta de la agresión de los acreedores particulares del fiduciante y del fiduciario (art. 15   , LF), lo que hace posible el doble beneficio que señala Carregal: el fideicomiso de garantía no sólo permite asegurar la satisfacción del crédito ‑característica que comparte con otras garantías‑, sino asimismo el buen fin del proyecto, al estar la garantía exenta de la agresión patrimonial de los acreedores del fiduciante  (23) .

Habrá que analizar, no obstante, en los casos particulares si existe efectiva violación a derechos de raigambre constitucional, debate que en nuestro país aún no se encuentra cerrado  (24) ; es más, las objeciones relativas a las restricciones del derecho de defensa del deudor que llevan ínsitas las garantías autoliquidables, aunque no consideramos que lleven a la eliminación de este derecho, pueden importar la postergación de las defensas judiciales, lo que nos convence de la conveniencia de admitir la solicitud judicial de cautela suficiente previa a la ejecución, en caso de no tratarse de acreedores institucionales, sean entidades financieras u otras entidades públicas o privadas de reconocida solvencia y sujetas a contralor estatal de sus finanzas, así como para casos de fraude o abuso manifiestos  (25) .

b) Amplitud de los bienes susceptibles de constituir el objeto de la garantía

El fideicomiso de garantía, en cuanto "permite la utilización de activos considerados poco aptos para servir como garantía", amplía notoriamente el objeto de las garantías clásicas, promoviendo la inversión y el acceso al crédito.

Cualquier clase de bienes puede ser objeto de esta garantía, sean cosas muebles o inmuebles, créditos, dinero, valores y los derechos en general.

Como bien destaca Gabriela A. Vázquez, "Los bienes pueden estar individualizados en el acto constitutivo o ser determinables (art. 4   , ley 24.441). Por otra parte, el patrimonio no es estático, sino que fluye, ya que puede engrosarse mediante la incorporación de bienes a posteriori, ya sea porque el fiduciario adquiere bienes con los frutos del patrimonio fiduciario (art. 13   ) o porque el fiduciante o un tercero incorporan al patrimonio un nuevo bien (art. 4, inc. b   ). En otro orden, los bienes pueden ser sustituidos por otros a través del instituto de la subrogación real (art. 13   , párr. 2, in fine)" (26) .

Lisoprawsky y Kiper incluyen como fideicomisos de garantía más frecuentes: "1) Fideicomiso de garantía con bienes muebles; 2) Fideicomiso de garantía con derechos y créditos quirografarios; 3) Fideicomiso de garantía con bienes inmuebles; 4) Fideicomiso de garantía con acciones societarias y títulos valores; 5) Fideicomiso de garantía con cartera (facturas, títulos de crédito, créditos quirografarios, flujos de fondos de peajes, etcétera)".

Dicha enumeración, que no procura ser taxativa, muestra la flexibilidad de la figura, lo que permite el aprovechamiento de la misma más allá de los estrechos límites previstos para las garantías reales, con enorme beneficio para los operadores económicos, incluidos los propios deudores, quienes verán acrecentadas sus posibilidades de acceso al crédito, en mejores condiciones de financiación, atento a las facilidades en la etapa liquidativa.

c) Plena oponibilidad del contrato al concurso

Sostienen los autores nombrados que el contrato en análisis se encontraría fuera de la órbita concursal o la quiebra del deudor garantizado, salvo fraude (art. 15   , LF).

Esta ventaja, que en un primer análisis de lege lata compartimos, impone, no obstante, una serie de consideraciones sobre las que nos explayaremos infra.

IV. Vacíos normativos en la ley de fideicomiso (ley 24.441 ‑tÍt. I‑)

El primer trasfondo de la disputa doctrinaria en torno al fideicomiso con fines de garantía y sus efectos ‑tanto para supuestos de quiebra del fiduciante como de fiduciantes in bonis‑ es su falta de regulación específica y separada respecto de los demás contratos de fideicomiso  (27) , cualesquiera sean sus fines.

Ello no es de extrañar en una ley originariamente pensada para dar solución al problema habitacional, pero el vertiginoso desarrollo posterior de la figura impone la regulación específica de esta clase de fideicomiso.

Justamente la falta de normas que lo regulen ha dado origen a la polémica sobre la validez misma de esta especie del fideicomiso  (28) , con el consiguiente perjuicio para la seguridad jurídica y el cumplimiento de los fines de esta peculiar garantía.

En tal sentido, parece altamente recomendable la incorporación específica de normas que contemplen al fideicomiso de garantía, como especie del contrato de fideicomiso en la ley 24441   (LF), con particular pronunciamiento sobre los siguientes puntos: a) determinación de los sujetos capaces de desarrollarse como fiduciarios de fideicomisos de garantía; b) la posibilidad de coincidencia de las calidades de acreedor‑beneficiario y de fiduciario en este contrato  (29) ; c) vigencia del principio de especialidad en cuanto a los bienes y en cuanto al crédito garantizado; d) posibilidades defensivas del deudor de la obligación garantizada y de los eventuales terceros constituyentes de la garantía  (30) ; e) libertad o restricciones a la formas de liquidación del patrimonio fideicomitido, según la naturaleza de los bienes dados en garantía; e) requisitos y condiciones bajo las cuales es posible adjudicar los bienes en especie al acreedor beneficiario  (31) .

V. Vacíos legales en el ordenamiento concursal (ley 24.522)

El segundo gran vacío normativo aparece en la Ley Concursal (ley 24522   ), ante la falta de normas específicas que brinden soluciones a la problemática que suscita el fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo o la quiebra del fiduciante, erigiéndose ello en el segundo trasfondo necesario del debate doctrinario.

Resaltábamos supra (pto. III.c) que una de las ventajas que arroja el fideicomiso de garantía para Kiper y Lisoprawski radicaría en que el mismo "está fuera de la órbita concursal o la quiebra del deudor garantizado, salvo fraude" (32) .

Un análisis de lege lata de las normas vigentes aplicables al caso lleva a las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, siendo el fideicomiso con fines de garantía una especie del género fideicomiso, le resultan aplicables las normas generales previstas en la ley 24441   (LF), y en tal sentido conviene tener presente que: a) Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (art. 14   , LF); b) Estos bienes (sean cosas o derechos) se encuentran exentos de la acción singular y colectiva (concursal) de los acreedores del fiduciante, salvo fraude (art. 15   , LF).

2. Consecuencia de lo anterior, el principio de universalidad respecto de los bienes (arts. 1   , párr. 2, 107   , 108   y concs., LCQ) no alcanza a los bienes fideicomitidos afectados a su finalidad específica (de garantía)  (33) .

3. Teniendo presente la distinción propuesta entre la relación garantizada y la relación de garantía (supra, pto. II, in fine), el acreedor garantizado sólo ocurrirá ante el juez concursal en la medida en que resulte un acreedor por causa o título anterior a la presentación concursal o declaración en falencia, y sólo con relación a la obligación garantizada (art. 32   , LCQ). La constitución de la garantía carece de efectos novatorios sobre la relación garantizada  (34) , y no se confunde con ella, de modo tal que el beneficiario del fideicomiso no deja de ser a su vez acreedor del deudor con base en esta última relación, la que, siendo por hipótesis anterior a la presentación concursal o declaración de la quiebra, impondrá al acreedor la carga de verificar su crédito si así lo considera conveniente (arts. 32   , 126   , párr. 1, y 200   , LCQ).

4. En tales condiciones concurrirá como acreedor quirografario o privilegiado según cuál sea la naturaleza de su crédito, y no en virtud de la garantía fiduciaria  (35) .

5. No obstante ello, ante la posibilidad de cobrar directamente del fiduciario por cumplimiento de la manda fiduciaria, deberá verificar su crédito con carácter condicional o eventual, por el saldo insoluto que pudiere resultar una vez liquidado el fideicomiso  (36) .

6. El fideicomiso de garantía será plenamente oponible al concurso o la quiebra del fiduciante, salvo fideicomisos de garantía constituidos in fraudem legis, sea con el propósito de sustraer bienes del patrimonio como prenda común de los acreedores, sea de mejorar la posición relativa de determinado acreedor; así, el concursado estará sujeto a las limitaciones impuestas por los arts. 16   y 17   , LCQ, y particularmente en caso de quiebra serán de aplicación las normas de los arts. 118   , 119   y concs., LCQ  (37) .

No obstante la claridad ‑y legalidad‑ del razonamiento, algunas de dichas premisas han sido cuestionadas por la doctrina.

VI. El debate respecto de la carga de verificar el crédito

El debate central en materia de fideicomiso de garantía ante el concurso del fiduciante radica sobre este punto.

Games y Esparza han sostenido la existencia de un verdadero deber de verificar el crédito sobre la base de los principios concursales de colectividad y universalidad  (38) . No obstante, parece que este último principio establecido por los arts. 1   , párr. 2, 107   y 108   , LCQ no puede ser aplicado ante la claridad de la solución normativa expresa de la ley 24441   , en cuanto declara que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante, exento de la acción singular o colectiva de sus acreedores (arts. 14   y 15   , LF), a pesar del eventual derecho al recupero del bien o el remanente de su producido por el deudor fiduciante  (39) .

No obstante, y en lo que hace al primer principio (colectividad), juristas de la talla de Carregal  (40) , Alegría  (41) y, recientemente, Lisoprawski y Martorell  (42) han destacado la existencia de un verdadero "deber" de verificar el crédito garantizado con fideicomiso.

Los cuatro autores coinciden en que previo a la ejecución del fideicomiso el acreedor beneficiario "debe" concurrir a verificar su crédito con fundamento en lo dispuesto en los arts. 32   , 126   , párr. 1, y 200   , LCQ, en tanto imponen a todos los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso o declaración de la quiebra la carga de concurrir a verificar su crédito, indicando monto, causa y privilegio.

Aciertan los autores referidos en señalar que la constitución del fideicomiso de garantía no importa liberación del deudor fiduciante, y ello es claro si se tiene presente que la obligación garantizada, a diferencia de los bienes dados en fideicomiso, subsiste en el patrimonio del deudor (en su pasivo), pese a la constitución de la garantía.

También resulta claro que los bienes dados en fideicomiso, más precisamente, su producido, pueden resultar insuficientes para la satisfacción del crédito; de allí que el acreedor insatisfecho deba concurrir a verificar el crédito si pretende recuperar el saldo insoluto.

No obstante, hemos destacado  (43) que resulta pacífico en el derecho concursal que el deber de verificar el crédito es sólo una carga procesal, un imperativo del propio interés del acreedor, que se traduce en una facultad y no una obligación  (44) . Es que el deber impuesto por el art. 32   (200), LCQ no es tal, y pese a la letra del artículo, no estamos ante una obligación jurídica de concurrir a verificar el crédito, sino ante un simple imperativo del propio interés del acreedor, quien concurrirá o no, según el análisis que pudiere hacer de la conveniencia o no de tal proceder  (45) .

En este punto cabe preguntarse qué consecuencias se derivarían de la falta de verificación del crédito por parte del acreedor garantizado. La respuesta es la misma que para cualquier acreedor de causa o título anterior a la presentación en concurso o declaración de la quiebra: quien no concurra a verificar su crédito no podrá intervenir en el proceso concursal y gozar de sus beneficios  (46) , únicas consecuencias del incumplimiento de la "carga" de verificar el crédito  (47) .

Ello se ve reforzado en materia de fideicomiso de garantía, en tanto el acreedor beneficiario mantendrá incólume su crédito contra el fiduciario, pudiendo exigir la liquidación y aplicación al crédito del producido de los bienes dados en garantía, siendo facultativo concurrir por el eventual saldo insoluto que pudiere resultar.

En concreto, tratándose de un concurso preventivo, el acreedor que no concurra a verificar su crédito quedará expuesto a los efectos de la prescripción abreviada (art. 56   , LCQ), no podrá votar el acuerdo (art. 36   , párr. final, LCQ), ni participar de ningún modo en el concurso de su deudor, quien no estará obligado a responder por el eventual saldo insoluto que pudiere resultar. En el caso de quiebra no será de aplicación el plazo de prescripción abreviado del art. 56   , LCQ, perdiendo el acreedor sólo la posibilidad de cobrar el eventual saldo insoluto con el producido de los bienes propios del fallido tras su ejecución concursal.

No se diga que se procura obtener una solución particular para el fideicomiso de garantía, ajena a nuestro ordenamiento concursal en materia de garantías. En tal sentido, cabe recordar que la eximición del deber de verificar ‑al menos en sentido estricto‑ ya ha sido prevista por la Ley de Concursos y Quiebras   en aras de evitar complicaciones al rápido y expeditivo recupero del crédito; así, respecto de los acreedores titulares de garantías reales, "con derecho a remate no judicial" (autoliquidables), se los ha liberado de la carga verificatoria, bastando que estos acreedores concurran ante el juez concursal a rendir cuentas de la ejecución extrajudicial de la garantía y su aplicación al crédito garantizado (art. 23 ‑210‑, LCQ)  (48) ; ello, sin perjuicio de las sustanciales diferencias existentes entre el fideicomiso de garantía y estas garantías reales.

A estas incontestables razones debe adicionarse otra razón fundamental y de orden práctico para excluir de la carga verificatoria al beneficiario de un fideicomiso de garantía: estamos ante una garantía a la que, como hemos destacado supra (pto. III.a), es dable calificar de "autoliquidable"; de tal forma, la imposición de un verdadero deber de verificar el crédito desnaturalizaría el instituto  (49) ; de admitirse este deber, el fiduciario (acreedor o no) debería esperar para cumplir su prestación no sólo todo el tiempo que insuma el procedimiento verificatorio hasta la sentencia del art. 36   , LCQ, lo que de por sí nos convence de la perjudicialidad de tal interpretación, sino que aun una vez obtenida sentencia favorable, el crédito podría verse sujeto a revisión (art. 37   , LCQ), con lo cual desaparecerían los beneficios de este tipo de garantías en cuanto viabilizan la liquidación rápida, económica y extrajudicial de la garantía.

A efectos de salvar el escollo, autores como Boretto  (50) y Salerno  (51) proponen que bastaría con que el fiduciario, previo liquidar los bienes, exija al beneficiario constancia de haber solicitado la insinuación del crédito, solución prevista por el art. 21   , in fine, LCQ, para la ejecución de garantías reales en el concurso preventivo, a lo que el primero añade el deber de prestar fianza suficiente por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 209   , in fine, LCQ. Nos oponemos terminantemente a tal aplicación analógica. No nos parece en nada aplicable lo dispuesto en el art. 21   , in fine, LCQ; piénsese que la norma regula el fuero de atracción ‑con sus reglas y excepciones‑ de los juicios contra el concursado, pero en la liquidación del fideicomiso de garantía ¿de qué juicio estamos hablando? Evidentemente no hay juicio alguno, ni siquiera remate extrajudicial (salvo que así excepcionalmente se hubiera pactado), sino cumplimiento de la obligación contractual impuesta al fiduciario; no hay propiamente "ejecución" de la garantía, sino liquidación de la misma como obligación contractual del fiduciario. De tal modo la verificación previa deviene de la aplicación analógica de una solución completamente ajena y por tanto inaplicable al fideicomiso en garantía.

La aplicación de las limitaciones previstas por el art. 21   (132) o el art. 23   (210) y, en su caso, los arts. 126   y 209   , LCQ tropieza con un argumento de peso en contrario: no es posible la aplicación analógica de estas soluciones al fideicomiso de garantía, por no tratarse este contrato de una garantía real (ver infra, pto. VII).

VI. Inexistencia de privilegio

Otra cuestión que cabe analizar juntamente con el debate respecto de la carga verificatoria es la siguiente: en caso de que el acreedor optase por verificar su crédito, ¿la garantía fiduciaria deberá ser denunciada a simple título informativo o como privilegio?

En puridad, la pregunta sólo tiene sentido si afirmamos que el beneficiario del fideicomiso debe concurrir por la totalidad de su crédito contra el deudor, y no por el eventual saldo insoluto que, sin duda alguna, será quirografario.

Así, Carregal  (52) y Alegría  (53) se han pronunciado por la existencia de un verdadero crédito privilegiado; ambos, con ingeniosas argumentaciones, procuran suplir la falta de previsión del fideicomiso de garantía entre los créditos con privilegio especial (art. 241   , LCQ). No obstante, estas interpretaciones tropiezan con sustanciales fundamentos en contrario, a la luz de la normativa vigente:

a) Los privilegios no pueden ser creados sino por ley, estando vedado al deudor crear privilegios no contemplados en ella (arts. 239   , párr. 1, LCQ y 3876   , CCiv.).

b) Rige respecto de los privilegios el principio de interpretación restrictiva, estando vedada la creación de privilegios por analogía  (54) .

c) El fideicomiso no otorga derechos reales sobre los bienes, sino derechos personales contra el fiduciario, no existiendo privilegios a favor de acreedores con derechos personales.

d) Todos los privilegios se asientan sobre bienes del concursado o fallido, lo que no acontece en el fideicomiso, donde los bienes han salido de su patrimonio (art. 14   , LF).

e) No desvirtúa la separación patrimonial prevista por los arts. 14   y 15   , LF la eventual vocación de recupero de los bienes o del remanente que tiene el deudor fiduciante, ya que en ambos casos en nada mejoraría su posición el acreedor invocando un privilegio, ya que éstos sólo retornarán al patrimonio del fiduciante en caso de que el crédito garantizado sea plenamente honrado, y en el segundo, de existir remanente de liquidación, también estaríamos ante un supuesto en que el acreedor ha quedado plenamente desinteresado.

Pero ante la jerarquía de estos doctrinarios, cabe preguntarse qué razones los impulsan a sostener la existencia de un privilegio no previsto por la ley; no parece que los mismos hayan olvidado tales elementales principios.

La respuesta surge clara si tenemos presente que estos autores consideran que la verificación del crédito garantizado debe realizarse por la totalidad del mismo (no por el eventual saldo insoluto); de tal modo, la postura no responde sino a evitar otros efectos gravemente perjudiciales, que sepultarían al fideicomiso de garantía: de admitirse que el crédito garantizado es quirografario y debe verificarse por la totalidad del mismo, le serían aplicables los efectos que para los acreedores comprendidos en el acuerdo (normalmente, sólo los quirografarios) prevén los arts. 55   y 56   , LCQ.

De tal modo, el carácter privilegiado asignado al crédito por estos autores les permite, por un lado, sustraer la relación garantizada de las eventuales quitas o esperas incluidas en la propuesta homologada, aplicables a todos los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso, aun a los que no hubieren participado (art. 56   , LCQ)  (55) . Por el otro, los efectos novatorios sobre la relación garantizada conllevarían la extinción de lo accesorio, por aplicación de las reglas civiles (arts. 803   y concs., CCiv.), no hallándose excluido por el art. 55   , LCQ el fideicomiso en garantía, como sí se lo hace respecto de los fiadores y codeudores solidarios.

No compartimos, sin embargo, la postura de estos autores, al menos no de lege lata, aunque bien podría pensarse en una próxima inclusión ‑un tanto anómala  (56) ‑ de la garantía fiduciaria en la nómina del art. 241   , LCQ; al contrario, sostenemos que acaecido el incumplimiento, y aun antes en el fideicomiso de garantía y pago, se activa el funcionamiento del fideicomiso para satisfacer con el producido o los frutos de los bienes el crédito del acreedor beneficiario; de allí que el acreedor debe dirigir su acción contra el fiduciario (en caso de no coincidir ambas calidades sobre una misma persona), o proceder como fiduciario (en caso de coincidencia), a la liquidación del fideicomiso en aras de la satisfacción del crédito; con ello se cubre el riesgo de insolvencia del deudor, riesgo claramente tenido en cuenta al contratar la garantía; una vez liquidado el fideicomiso y aplicado su producido a la cancelación de la obligación garantizada, recién entonces se explica, o aun antes, pero sólo en forma preventiva, la facultad de concurrir al concurso en aras de satisfacer el eventual saldo insoluto.

VII. Reformas necesarias ante la inaplicabilidad de las respuestas previstas en el ordenamiento concursal (arts. 21, 23 y 126, párr. 2, 209 y 210, LCQ)

La razón fundamental que nos lleva a excluir la aplicación de esta normativa radica en que, siendo la analogía el único mecanismo que podría conducir a su aplicación (las palabras de la ley no lo permiten ‑arg. art. 16   , CCiv.  (57) ‑), no aparecen a priori reunidos sus presupuestos. En efecto, aun cuando podría existir cierta identidad de razones normativas, no parece clara la afinidad de hecho y la relación precisa entre el supuesto contemplado en la normativa y el supuesto al cual se pretenden aplicar sus efectos jurídicos  (58) ; ello así, por cuanto la mayoría de la doctrina se pronuncia por el carácter personal ‑no real‑ de esta garantía  (59) . En tanto se traduce en un derecho personal a ejercer por el acreedor en contra el fiduciario y no un derecho sobre las cosas, sino por el valor de la liquidación de los bienes  (60) .

El carácter real o personal de la garantía no debe ser analizado sólo en función del objeto sobre el que recae el fideicomiso (bienes determinados o patrimonios que se adicionan), sino desde el punto de vista del acreedor garantizado, y es del caso que el beneficiario de un fideicomiso de garantía carece de una relación directa e inmediata con los bienes dados en garantía, carece del ius persequendi y del ius praeferendi  (61) , sólo ejerce sus derechos por el valor de su producido como derecho personal en contra del fiduciario, o en ejercicio de sus facultades como fiduciario, si se admite la dualidad de roles en una misma persona.

Hemos destacado en otra oportunidad que el único derecho real ‑de propiedad  (62) ‑ que se adquiere en el fideicomiso de garantía es el adquirido por el fiduciario a quien se trasmite la propiedad fiduciaria de las cosas o bienes  (63) entregadas por el constituyente (fiduciante o tercero), lo cual está previsto expresamente en el art. 2662   , CCiv. y en la ley 24.441 (arts. 11   y concs., LF). El derecho que adquiere el beneficiario‑acreedor no es un derecho real de garantía, sino un derecho personal ejercitable contra el fiduciario, quien debe cumplir con sus obligaciones contractuales  (64) .

Admitir lo contrario llevaría aparejada una consecuencia nefasta para el fideicomiso en garantía; si ésta es una garantía real, entonces, como afirma Peralta Mariscal  (65) , se estaría violando el numerus clausus de derechos reales (art. 2502   , CCiv.), apelando a un negocio simulado.

En consecuencia, descartamos la aplicación de lo dispuesto por el art. 21   (132), LCQ respecto de la ejecución de garantías reales, en cuanto: a) claramente no se trata de garantías reales sobre cosas, pudiendo tener por objeto desde simples créditos por cobrar hasta cesiones de flujos de fondos de empresas; b) el fiduciario no ejecuta el bien, ni tampoco lo hace el acreedor, sino que el primero cumplirá la obligación impuesta en el contrato, ante la constatación del hecho objetivo del incumplimiento  (66) ; c) finalmente, y como regla, no existirá juicio que se pueda dejar de atraer o suspender. También descartamos la aplicación de lo dispuesto por los arts. 126   , parte 2ª, y 209   , LCQ (concurso especial), para supuestos de quiebra, por las mismas razones, y en cuanto estas ejecuciones se refieren siempre a bienes que existen en el patrimonio del fallido, que sirven de asiento al privilegio especial del acreedor, lo que no ocurre en el fideicomiso de garantía, como se apuntó.

En función de lo antedicho, no resulta tampoco aplicable lo dispuesto en el art. 23   (210), LCQ; no existirá en sentido estricto un "remate no judicial", sino el cumplimiento de la obligación impuesta al fiduciario, pudiendo valerse las partes de otros mecanismos a fin de liquidar los bienes afectados a la garantía (v.gr., venta directa, licitación privada, etc.); por otra parte, a diferencia de algunas de estas garantías autoliquidables (prenda comercial, art. 585   , CCom.; prenda con registro, art. 39 , ley 12.962), tampoco será el propio acreedor quien liquida el fideicomiso, sino el fiduciario (aunque ambas calidades puedan en ciertos casos coincidir).

Ahora bien, si indagamos en las razones o finalidades de las obligaciones impuestas por la Ley de Concursos y Quiebras   al acreedor titular de una garantía real, con derecho a remate no judicial, "permitir un control por todos los interesados del resultado del remate, así como de proveer lo conducente para asegurar el ingreso del remanente al concurso  (67) ", con las salvedades apuntadas, y teniendo asimismo presente la eventual vocación al remanente de liquidación del concurso, parece aconsejable prever normativamente la rendición de cuentas por parte del fiduciario en la Ley Concursos y Quiebras   , y no extraer dudosas analogías del vacío legal  (68) .

Esta solución es la que mejor se compadece con el carácter "autoliquidable" de la garantía, no sujetando al beneficiario del fideicomiso en garantía al proceso verificatorio y sus etapas eventuales (arts. 32   a 37   , LCQ), permitiendo la pronta liquidación extrajudicial del bien.

Por su parte, la rendición de cuentas ‑posterior a la liquidación‑ en nada perjudica el derecho del acreedor a la pronta y eficaz ejecución de la garantía, permitiendo a su vez el control sobre el contrato y su cumplimiento por parte de los acreedores, del síndico y jueces concursales.

Hasta tanto se produzca la incorporación específica del fideicomiso de garantía en la Ley Concursal, parece que la solución legal es la que propone Urrets Zavalía, en cuanto considera que no son los bienes sino el contrato de fideicomiso de garantía lo que queda alcanzado por el principio de universalidad (contrato preexistente), pudiendo el concursado en el caso de concurso preventivo (art. 15   , LCQ) o el síndico en caso de quiebra (art. 109   , LCQ) exigir del fiduciario la rendición de cuentas del producido de la liquidación y su aplicación a la cancelación del crédito con la periodicidad convenida, pudiendo ambos accionar contra el fiduciario en caso de incumplimiento de su deber de obrar con la lealtad de un buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 6   , LF)  (69) .

Por su parte, la jurisprudencia ha considerado que pesa sobre el fiduciario el deber de informar la existencia del contrato en el concurso del deudor, ante la posibilidad de existencia de remanente  (70) , deber que concurre con idéntico deber por parte del concursado (arts. 11, incs. 3   y 5   , y 86   , LCQ).

VIII. La continuidad de la relación garantizada

Otro aspecto de incidencia sobre el fideicomiso de garantía se refiere a la continuidad en el cumplimiento de la relación garantizada. Esta relación y las obligaciones que de ella se derivan llegarán al concurso o quiebra del fiduciante en la mayoría de los casos ya incumplidas, lo que determinará la ejecutabilidad de la garantía con total independencia del proceso concursal  (71) . Pero eventualmente podría ello no ocurrir, lo que amerita el análisis sobre el punto en aras del principio de conservación de la empresa que informa al concurso preventivo, y aun en la quiebra ante la posibilidad de adquisición de la empresa en marcha  (72) .

Desde el punto de vista del convenio garantizado, éste se encuentra alcanzado por el concurso, en tanto la obligación garantizada forma parte del pasivo del fiduciante concursado, a diferencia del dominio fiduciario que ha salido de su patrimonio. De allí que situándonos en la obligación garantizada serán de aplicación los principios y normas aplicables a los contratos preexistentes en el ordenamiento concursal.

Así, en caso de concurso preventivo, si el deudor logra la apertura de su concurso, la relación garantizada no podría ser continuada, en la medida en que si bien el concursado mantiene la administración de su patrimonio bajo vigilancia del síndico (art. 15   , LCQ), le está vedada la realización de actos que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación (art. 16   , LCQ).

No obstante, creemos que pese a ello, si estamos ante un fideicomiso de garantía y pago (ver supra, pto. II), al estar los bienes fideicomitidos y sus frutos fuera del patrimonio del concursado y afectados al pago de la obligación garantizada, el fiduciario podrá seguir cumpliendo con sus obligaciones sin afectar la prohibición del art. 16   , ni el principio de universalidad  (73) .

Tratándose de un fideicomiso de garantía puro, el concursado podrá requerir autorización al juez del concurso para la continuación del contrato, sea por aplicación del art. 16   , párr. penúltimo, LCQ, o por aplicación del art. 20   , LCQ, en caso de existir prestaciones recíprocas pendientes.

En caso de quiebra el deudor pierde la administración de su patrimonio por efecto del desapoderamiento (arts. 107   y concs., LCQ), y las obligaciones del fallido pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho en la fecha de sentencia de quiebra (arts. 128   , párr. 1, 153   y concs., LCQ), pudiendo entonces el acreedor concurrir a verificar su crédito (art. 126   , párr. 1, LCQ). En caso de tratarse de contratos con prestaciones recíprocas pendientes, serán de aplicación, entonces, las pautas fijadas en los arts. 143   y 144   , LCQ.

Consideramos asimismo que, a instancias de la sindicatura, debería autorizarse el cumplimiento del convenio garantizado en caso de beneficio evidente para la liquidación de la empresa en marcha, en oportunidad de pronunciarse sobre tal posibilidad (art. 190   , LCQ). No así con fundamento en lo dispuesto en el art. 126   , párr. final, LCQ, ya que la liquidación extrajudicial del fideicomiso asegura, en mejor medida que las subastas judiciales, la obtención de un precio justo de los bienes dados en garantía, subsistiendo la vocación al remanente de liquidación de manera intacta, una vez aplicado a la satisfacción del crédito garantizado.

En tal sentido resultará aconsejable la incorporación de un art. 195 bis   , específico para la previsión de la no ejecutabilidad del fideicomiso de garantía.

IX. La novación concursal y sus efectos sobre la relación garantizada

Considerada la garantía fiduciaria como una garantía personal, el concurso del fiduciante nos coloca ante una nueva problemática de adaptación de la figura al ordenamiento concursal, en tanto una vez obtenida la homologación del acuerdo preventivo, éste producirá "la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso" (art. 55   , LCQ), con los consiguientes efectos previstos para este modo de extinción de las obligaciones, particularmente, la caída de lo accesorio, ante la extinción de la obligación principal.

Si tenemos presente que el crédito garantizado será, como hemos puesto de resalto, normalmente quirografario (mutuos)  (74) , le resultaría aplicable esta norma, lo que implica, ante la novación de la obligación garantizada y su sustitución por la nueva obligación resultante del acuerdo homologado (con sus quitas y esperas), la correlativa extinción de sus accesorios (arts. 803   y concs., CCiv.); para evitar tales efectos la parte final de la norma excluye al fiador (arts. 2042   y 2047   , CCiv.) y al codeudor solidario (arts. 707   y 810   , CCiv.) de los efectos extintivos sobre la obligación principal.

De ello se desprendería que, siendo el fideicomiso de garantía una garantía personal no exenta expresamente de los efectos extintivos de la novación por el art. 55   , LCQ, la obligación del fiduciario debería extinguirse junto con el contrato de fideicomiso, perdiendo el acreedor su garantía del crédito.

Esto aparece como una consecuencia, a más de disvaliosa, claramente ilógica si se piensa que el crédito de ser verificado, lo será, como lo hemos sostenido supra (pto. VI), con carácter quirografario "condicional", y tal condición no será otra que la circunstancia de que el producido de la liquidación de los bienes dados en garantía resulte insuficiente para la satisfacción íntegra del crédito garantizado.

La razón de ser del carácter quirografario eventual, con que puede reconocerse el crédito garantizado, por el remanente y no por la totalidad del crédito, radica en que la obligación del fiduciario de liquidar la garantía en los términos pactados (no en los que nacerían del eventual acuerdo a homologarse) ante el incumplimiento de la obligación garantizada, se encuentra claramente diferenciada y es independiente de la obligación garantizada, en cuanto nace de un convenio diferenciado y se encuentra en el ámbito propio de la relación de garantía.

Esto evidencia cierta autonomía  (75) entre ambas relaciones; así, Urrets Zavalía señala que "podrá advertirse que en ningún momento nos referimos a la obligación garantizada como obligación principal, porque ello permitiría inferir que la obligación de garantía fiduciaria fuera accesoria respecto de aquélla... son obligaciones autónomas entre sí porque tienen por causa negocios jurídicos distintos: el contrato de fideicomiso por un lado, y el contrato fuente de la obligación garantizada por el otro" (76) .

De allí concluimos que las eventuales quitas o esperas que se impongan en virtud del acuerdo homologado no serán oponibles al fiduciario; no obstante, podrán jugar como limitaciones al crédito del acreedor beneficiario, ante la verificación del eventual saldo insoluto una vez liquidado el fideicomiso.

Confluye a esta solución la ratio legis de las excepciones normativas a los efectos novatorios del acuerdo homologado previstas por el art. 55   , LCQ (fianza y codeudores solidarios), esto es, no liberar a los terceros obligados del cumplimiento íntegro de la obligación tal cual fue asumida antes de la novación legal, en aras de no perjudicar los derechos del acreedor garantizado al tiempo en que resultan más necesarias (cesación de pagos del deudor). Idénticas y mejores razones hallamos ante el fideicomiso de garantía constituido para dar una seguridad expedita, rápida y económica (autoliquidable) a favor del beneficiario, a salvo de la agresión de los acreedores del fiduciante y en un patrimonio separado a efectos de dar mayor resguardo al crédito así garantizado.

X. Una solución alternativa: el fideicomiso como garantía autónoma o a primera demanda

Barreira Delfino, fundando la no aplicación de los efectos extintos de la novación sobre los accesorios, ha propiciado la aplicación analógica de las exclusiones previstas en el art. 55   , LCQ, afirmando que "refuerza lo expuesto el principio de no extinción de la fianza o de la codeuda solidaria por novación que propicia el art. 55   , ley 24.522, que entiendo aplicable analógicamente al fideicomiso de garantía, con la salvedad de que el fiduciario no es fiador ni codeudor solidario porque una vez cancelada la obligación garantizada, carece de derecho de subrogaración y de repetición ante el deudor‑fiduciante. Considero que es un garante a ‘primer demanda o requerimiento’".

Ahora bien, el razonamiento precedente supone la aplicabilidad del principio de accesoriedad al fideicomiso de garantía, lo que no compartimos, no obstante tal solución podría ser cuestionada asimismo si atendemos a la última afirmación que propone Barreira Delfino en el párrafo transcripto, en cuanto considera que el fiduciario "...es un garante a ‘primer demanda o requerimiento’" (77) .

Para el autor, entonces, el fideicomiso de garantía no sólo sería una garantía autoliquidable, sino que incluso dentro de éstas, podría encuadrarse dentro de las denominadas garantías a primera demanda o primer requerimiento  (78) , y con ello también se salvaría el escollo, en tanto este tipo de garantías ‑ampliamente difundidas en el comercio internacional‑ se han calificado de abstractas o autónomas  (79) , lo que eliminaría la accesoriedad de la garantía y por tanto los efectos extintivos de la novación concursal  (80) .

No obstante, su falta de regulación en nuestro derecho interno  (81) , así como algunas diferencias que pueden advertirse a priori con las garantías abstractas propias del comercio internacional  (82) , y el escaso desarrollo que han tenido este tipo de garantías en nuestras prácticas comerciales, nos convencen de que esta solución deberá ser postergada hasta tanto la aceptación de estas garantías haya tomado mayor fuerza en el comercio, la doctrina y en la jurisprudencia nacionales.

Debe tenerse presente que, en todo caso, la autonomía y la accesoriedad son siempre conceptos relativos  (83) , que admiten diferentes grados o intensidad  (84) , en tanto por mayor autonomía que se predique de una garantía, ésta siempre procurará en última instancia asegurar el cumplimiento de una obligación; no apareciendo claro para cualquier fideicomiso de garantía el carácter abstracto de las garantías a primera demanda.

De allí que ante los requerimientos de la seguridad jurídica, y en vista de que la solución propuesta por Barreiro Delfino (aplicación analógica de la parte final del art. 55   , LCQ) hace excepción a la regla general de la extinción de las garantías (arts. 707   , 803   , 810   , 2042   y 2047   , CCiv.), lo que dificulta su aplicación analógica, hemos afirmado en otra oportunidad  (85) que resultaría conveniente un aditamento a la parte final del mencionado art. 55   , LCQ para incluir al fiduciario de un fideicomiso de garantía, no relevándolo de su obligación de efectivizar la garantía, en los términos y extensión pactados en el contrato de fideicomiso.

XI. Consideraciones finales

El fideicomiso de garantía se erige como una verdadera garantía autoliquidable, expedita, rápida y económica, que asegura el pronto recupero del crédito en beneficio del acreedor y a la postre del propio deudor; a diferencia de otras garantías clásicas, los bienes objeto de la misma se encuentran en un patrimonio separado, radicando en ello su principal peculiaridad, permitiendo de tal modo cubrir con gran eficacia los riesgos típicos ínsitos en la relación garantizada: el riesgo de incumplimiento, el riesgo de insolvencia y el riesgo de la ejecución de la garantía, como así también contribuir a asegurar en gran medida el buen fin del proyecto financiado.

El análisis de tales riesgos por parte de las entidades otorgantes de crédito en la Argentina supone el previo análisis de la figura a la luz de su marco normativo en el derecho vigente. En consecuencia, creemos que resulta de vital importancia atender de la mejor manera a los requerimientos de previsibilidad y seguridad en la utilización de esta valiosa garantía.

Ello impone, por un lado, la previsión de normas específicas que contemplen la figura atendiendo a sus peculiaridades, aunque sin limitar su flexibilidad y apertura, características donde quizás radique el secreto mismo del éxito de la misma. Por el otro, dichos análisis de riesgos imponen la determinación de normas claras que resuelvan las distintas cuestiones que pueden suscitarse ante el concursamiento del deudor fiduciante del fideicomiso de garantía, sin aplicaciones analógicas que no se compadecen con las características propias de este particular convenio personal de garantía.

A lo largo de este trabajo hemos tratado de dar respuesta a estos requerimientos, mostrando los lugares que consideramos neurálgicos para aventar los riesgos legales en la utilización del fideicomiso, esperando hacer eco en los juristas y legisladores llamados a tomar participación en la elaboración de las normas legales que procurarán satisfacer tales imperiosas necesidades.

NOTAS:
(1) Una muestra del trasfondo ideológico existente en el debate puede apreciarse en la actitud hacia la propia Ley de Fideicomiso (ley 24441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción), cuyo escueto articulado, imbuido de la filosofía liberal imperante en la década de los noventa, ha suscitado tanto el aplauso de los autores como la crítica de otros. Particularmente ilustrativo resulta un artículo publicado de manera conjunta por Silvio V. Lisoprawsky y Ernesto E. Martorell, titulado "El fideicomiso en garantía sobre flujos de fondos, peajes, facturación, impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis económica", quienes relatan: "Pero los años pasaron y todo se ‘descafeinó’. Y así, surgieron las cosas light ‑sin calorías‑ y las llamadas ‘leyes ómnibus’ (esas que lo llevan a uno a cualquier parte), como la 24441 (ADLA LV‑A‑296)" (LL 27/4/1909‑1, LL Online). De la otra vereda, autores como Mario A. Carregal han destacado: "La ley 24441 no regula específicamente el fideicomiso de garantía, como tampoco contiene normas específicas para los llamados fideicomisos de administración, ni para los de inversión, ni para los inmobiliarios, ni para los que tienen por finalidad la transmisión de bienes inmateriales, ni para ningún otro, con excepción de los fideicomisos testamentarios y los financieros... Por suerte la ley no se ha ocupado en especial de cada tipo de fideicomiso posible. El legislador no puede poner piedras en el camino de la evolución jurídica, que no debe hacer otra cosa que acompañar a la evolución social. Si la ley pretendiera maniatar a la realidad mediante regulaciones paralizantes, la ley sería desbordada por la vida misma. La vida es creación y las transacciones cotidianas y los proyectos que se emprenden son expresiones de esa creación, que debe ser fomentada y no reprimida por el derecho" (Carregal, Mario A., "Fideicomiso de garantía: Lícito y necesario", LL 2000‑E‑948, LL Online).

(2) Márquez, José F., "Notas sobre el fideicomiso con fines de garantía", JA 2000‑IV‑1225.

(3) Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V., "Tratado de fideicomiso", Ed. Lexis‑Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 464; Márquez, José F., "El fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante", RDPyC 2003‑1, Concursos II, Ed. Rubinzal‑Culzoni, p. 137; Lisoprawsky, Silvio y Martorell, Ernesto A., "El fideicomiso en garantía sobre flujos...", cit., LL 27/4/2009‑1, LL Online. Se ha destacado: "...la denominación fideicomiso de garantía sólo denota que el motivo esencial, determinante de la contratación, es el aseguramiento de un crédito o el cumplimiento de una obligación" (Fernández, Raymundo L. y Gómez Leo, Osvaldo R., "Tratado teórico práctico de Derecho Comercial", Ed. Lexis‑Nexis ‑ Depalma, Buenos Aires, 2004, AP 1612/004417).

(4) Omitimos en la conceptualización la alusión a la satisfacción de la garantía con los propios bienes ‑satisfacción en especie‑, supuesto muy discutido en la doctrina, cuyos antecedentes se remontan hasta el derecho romano mismo, aunque consideramos razonable admitir tal posibilidad previo consentimiento del deudor, el que deberá ser posterior al incumplimiento, y sobre la base de un procedimiento tendiente a una tasación objetiva e imparcial del valor del bien; lo contrario podría ser considerado una potencial fuente de abusos reñida con los principios de nuestro derecho positivo. Asimismo, debe tenerse presente que, a diferencia de otras garantías, particularmente en el caso de fideicomiso pesa sobre el fiduciario la prohibición de adquirir los bienes para sí (art. 7, LF). Ver, en el mismo sentido, Márquez, F. J., "Notas...", cit., ps. 1229/1230; en contra, admitiendo la satisfacción de la garantía con los mismos bienes, aunque limitado al caso en que no coincidan las calidades de fiduciario y acreedor beneficiario (arg. art. 7, LF), Kiper, C. M. y Lisoprawski, S. V., "Tratado...", cit., p. 463; sobre la temática en el derecho comparado y nacional ver Alegría, Héctor, "Las garantías autoliquidables", RDPyC 2‑153 y ss., Ed. Rubinzal‑Culzoni, 1993.

(5) Uno de los aspectos más controvertidos de la figura radica en la posibilidad de coincidencia en una misma persona de las calidades de acreedor beneficiario y fiduciario; ello, ante los riesgos de abusos que conllevarían las facultades directas de disposición sobre los bienes dados en garantía por parte del propio acreedor de la obligación garantizada (ver las posturas doctrinarias y el derecho comparado infra, nota 27). La falta de acuerdo evidenciada en la doctrina sobre el punto, pese a la falta de prohibición expresa de la ley, respecto del contrato de fideicomiso en general (ver Márquez, José F., "Fideicomiso", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 49 y ss.), se proyecta en forma particularmente negativa sobre fideicomiso de garantía, figura cuyo mayor desarrollo práctico y beneficios los ha demostrado justamente en el ámbito de la actividad bancaria, donde normalmente coinciden ambas calidades en cabeza de la misma entidad financiera otorgante del crédito garantizado con el fideicomiso. La superposición de roles ha sido avalada por la jurisprudencia: Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 17/11/2005, "Maud, Elías s/ concurso preventivo", LLNOA 2006‑273 (abril), LL Online.

(6) Ver Márquez, J. F. "Notas...", cit., p. 1226, y "El fideicomiso de garantía...", cit., RDPyC 2003‑1, Concursos II, Ed. Rubinzal‑Culzoni, p. 137, quien toma la clasificación de Villagordoa Lozano, José Manuel, "Doctrina general del fideicomiso", 2ª ed., Ed. Porrúa, México, 1982.

(7) Conf. Márquez, J. F., "Notas...", cit., p. 1226.

(8) En contra de la vigencia del principio de especialidad respecto al crédito se pronuncia Vázquez, Gabriela A., "El fideicomiso de garantía: Certezas y vacilaciones", LL 2006‑A‑1169, LL Online. Afirma: "Creemos así, que no es exigible establecer en el acto constitutivo ‑normalmente un contrato‑ el monto de la garantía; que las obligaciones garantizadas pueden ser actuales o futuras y determinadas de manera particular o de modo general. De esta forma, un fideicomiso en garantía que se constituya para asegurar todos los créditos que puede tener una persona respecto de otra determinada o determinable, no podría calificarse de nula, en contraste con lo que puede predicarse de la hipoteca que presenta indeterminación de los créditos o que se limita a estipular el máximo del gravamen".

(9) Dichos ámbitos relacionales son identificados por Mauricio Boretto como "la relación crediticia garantizada y la relación crediticia garantizadora" ("Efectos del concurso preventivo y el fideicomiso de garantía", Colección Análisis de Jurisprudencia de Derecho concursal 1/1/2006‑81, LL Online).

(10) Kiper, C. M. y Lisoprawski, S. V., Tratado...", cit., p. 463.

(11) Kiper, C. M. y Lisoprawski, S. V., Tratado...", cit., p. 465 (hemos seleccionado sólo algunas de las ventajas enumeradas por los autores, alterando asimismo el orden en que son expuestas, a fin de utilizarlas como método de exposición del presente título).

(12) "...el fideicomiso con fines de garantía es un instituto por el cual las partes pretenden eludir la excesiva onerosidad y difícil ejecución que presentan otras garantías, pudiendo dentro del amplio campo del principio de la autodeterminación contractual, establecer los medios más adecuados para evitar costos y fijar vías extrajudiciales de liquidación de bienes. En ese contexto, la nota más trascendente del fideicomiso de garantía es el ius vendendi, o sea, el derecho que tiene el fiduciario de vender o ejecutar los bienes fideicomitidos, con el fin de satisfacer su crédito o el del beneficiario, sin acudir a los tribunales" (del voto en minoría de los ministros Fayt y Vázquez, Corte Sup., 4/11/2003, "ECG S.A v. Banco Hiopotecario", LL Online).

(13) Alegría, Héctor, "Las garantías...", cit., ps. 160 y ss.

(14) Cuando ante el incumplimiento el fiduciario liquida los bienes no hace otra cosa que cumplir el contrato según su finalidad específica (conf. Kiper, C. M. y Lisoprawski, S. V., Tratado...", cit., p. 482).

(15) Así se prevé respecto de la prenda comercial común (art. 585, CCom.), la prenda con registro respecto de los acreedores enumerados por el art. 39, decreto‑ley 15.348/1946 (ratif. ley 12962), las ejecuciones de warrants por la administración de Aduana a pedido del portador del warrant debidamente protestado (art. 19, ley 928), o los administradores de depósitos a pedido de los acreedores titulares de certificados de depósito (art. 17, ley 9643).

(16) Ver Alegría, H., "Las garantías...", cit., p. 159.

(17) Ver infra, pto. III.b.

(18) La exigencia de cumplir con las formalidades según la naturaleza de los bienes impuesta por el art. 12, LF hace a la oponibilidad frente a terceros del traspaso del derecho de propiedad al fiduciario y no al perfeccionamiento del contrato entre las partes, que es consensual. En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 17/11/2005, "Maud, Elías s/ concurso preventivo", LLNOA 2006‑273 (abril), LL Online.

(19) "...y por tanto del principio de universalidad que rige los procesos concursales (arts. 1, párr. 2, 107, 108 y concs., ley 24.522); Ferrero, Luis F., "Fideicomiso de garantía y concursamiento del deudor fiduciante", SJA 8/7/2009, p. 36.

(20) "El fideicomiso de garantía en comparación con otras garantías, en particular las reales, como la prenda y la hipoteca, tiene una característica común: el acreedor garantizado con fiducia de garantía goza de pago preferencial sobre los demás acreedores del deudor. No en virtud de un privilegio sobre la cosa, sino simplemente porque los bienes no están en el patrimonio del deudor sino en el patrimonio separado del fiduciario" (Kiper, C. M. y Lisoprawski, S. V., Tratado...", cit., p. 465).

(21) C. Nac. Com., sala D, 9/9/2008, "Trenes de Buenos Aires S.A s/ concurso preventivo", SJA 8/7/2009, p. 35; en el mismo sentido, Puerta de Chacón, Alicia, "Propiedad fiduciaria en garantía ¿es posible en el derecho vigente?", RDPyC 2001‑3‑165. Con claridad se ha expresado que "...en la literatura jurídica es usual, cuando se hace alusión al fideicomiso de garantía, frente al supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada, que los autores se refieran a la ‘ejecución de la garantía’... En rigor cuando el fiduciario dispone de los bienes para satisfacer la garantía no hace otra cosa que cumplir con el contrato, más precisamente con el encargo fiduciario. El fiduciario no ‘ejecuta’ la garantía en sentido procesal, sino que cumple con lo que se convino en el pactum fiduciae: pagar la obligación garantizada en caso de incumplimiento de ésta última" (Kiper, C. M. y Lisoprawski, S. V., Tratado...", cit., ps. 483/84).

(22) "Trenes de Buenos Aires S.A s/ concurso preventivo", JA del 8/7/2009, p. 35. La no atribución de funciones jurisdiccionales por parte del fiduciario exigirá la clara determinación contractual de: a) el tiempo y modo en que se constatará el incumplimiento por parte del deudor; b) el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento para la liquidación de los bienes. En tal sentido compartimos con Camerini que no puede haber discrecionalidad por parte del fiduciario con relación a ninguno de los aspectos que acabamos de señalar (Camerini, Marcelo A., "La verificación de crédito como mecanismo de desnaturalización del fideicomiso de garantía", LL 2008‑E‑155, LL Online).

(23) Carregal, Mario A., "Fideicomiso de garantía: lícito y necesario", LL 2000‑E‑948, LL Online.

(24) Véase particularmente con relación al fideicomiso de garantía la posición de Leopoldo L. Peralta Mariscal respecto del derecho de la inviolabilidad de la defensa en juicio, y la posible eliminación del derecho de defensa del deudor, "¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!", LL 2000‑D‑975, artículo doctrinario que mereció la réplica del Dr. Carregal, Mario A., "Fideicomiso de garantía: lícito y necesario", cit., y la contrarréplica del primero de los nombrados, "Fideicomiso sí; de garantía no" (LL 2001‑B‑978). Asimismo, Peralta Mariscal, Leopoldo L., "El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico ineficaz", RDPyC 2001‑3‑241.

(25) En el ámbito de las denominadas garantías a "primera demanda o primer requerimiento", se ha admitido la procedencia de estas cautelares. El Proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la Comisión designada por decreto 468/1992, entre las normas reguladoras de la voluntad unilateral admitió estas garantías en el art. 1479, cuyo párrafo final disponía: "En caso de fraude o abuso manifiestos del beneficiario que surjan de prueba instrumental y otra de fácil y rápido examen, el garante o el ordenante podrán requerir que el juez fije una caución adecuada que el beneficiario deberá satisfacer antes del cobro". Al respecto ver Kemelmajer de Carlucci, Aída R., "Las garantías a primera demanda", RDPyC 1993‑2‑93, Ed. Rubinzal‑Culzoni.

(26) Vázquez, G. A., "El fideicomiso de garantía...", cit. En igual sentido, Iturbide, Gabriela A., "Reflexiones sobre la naturaleza del derecho del acreedor en el fideicomiso de garantía", LL Online.

(27) Conf. Lisoprawski, Silvio y Martorell, Ernesto E., "El fideicomiso en garantía sobre flujos de fondos, peajes, facturación, impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis económica", LL del 27/4/2009, p. 1, LL Online. Puerta de Chacón, Alicia ("Propiedad...", cit., p. 166) afirma: "La primera y gran duda interpretativa es de naturaleza existencial. La denominada Ley de Fideicomiso (LF) ni siquiera menciona al fideicomiso de garantía, ello ha motivado un acalorado debate en la doctrina autoral en torno a su viabilidad jurídica, y aun respecto de su licitud y necesidad".

(28) Resuelta adecuadamente a favor de su validez por parte de la jurisprudencia, al respecto véase "Trenes de Buenos Aires S.A s/ concurso preventivo", 9/9/2008, JA del 8/7/2009, p. 30 y ss. Con nota a fallo de nuestra autoría, "Fideicomiso de garantía y el concursamiento del deudor fiduciante", cit., p. 35 y ss.

(29) Admiten la coexistencia sólo para fideicomisos de garantía constituidos a favor de entidades financieras: el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 1466) y la ley uruguaya de Fideicomiso 17.703 de 2003 (art. 9, inc. b); la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito mexicana admite la coincidencia de calidades para el fideicomiso de garantía ‑arts. 382 últ. párr. y 396 (última reforma DOF, 20/8/2008), aunque deba destacarse que para todos los fideicomisos se permiten fiduciarios institucionales (ver arts. 381 para fideicomisos en general y 395 para fideicomiso de garantía)‑ admite la dualidad de calidades asimismo el Código Civil francés (art. 2016, texto según ley 2007‑211 del 19/2/2007); el Código de Quebec sólo lo admite en caso de que el fiduciario actúe junto con otra persona que no sea el fiduciante (art. 1275). En doctrina, a favor de tal posibilidad ver: Márquez, José F., "Fideicomiso", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, aunque el autor recomienda que "desde lo pragmático y prudencial... no es conveniente el otorgamiento de beneficios al fiduciario, a fin de evitar visiones desvalorizadas sobre el instituto y tachas de nulidades que llevarían a su no utilización" (p. 49). Decididamente a favor de la posibilidad de esta coincidencia, Carregal, Mario A., "Coexistencia de las calidades de fiduciario y beneficiario en los fideicomisos de garantía", LL 2008‑B‑1148. En contra, Camerini, Marcelo A., "La verificación de crédito como mecanismo de desnaturalización del fideicomiso de garantía", LL 2008‑E‑155, LL Online. La resolución general 530 de la CNV (BO del 14/7/2008) se pronunció en contra de la superposición de roles para fideicomisos financieros. Por nuestra parte, consideramos aconsejable la designación de un fiduciario sustituto para el caso de eventuales conflictos de intereses, pudiendo asimismo pactarse la sustitución del fiduciario para el caso de incumplimiento.

(30) A este respecto resulta un invaluable antecedente lo dispuesto por la LGTOC mexicana, art. 403, en cuanto dispone: "En el fideicomiso de garantía, las partes podrán convenir la forma en que la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente, a título oneroso, los bienes o derechos en fideicomiso, siempre que, cuando menos, se pacte lo siguiente: I. Que la institución fiduciaria inicie el procedimiento de enajenación extrajudicial del o los bienes o derechos en fideicomiso, cuando reciba del o los fideicomisarios comunicación por escrito en la que soliciten la mencionada enajenación y precisen el incumplimiento de la o las obligaciones garantizadas; II. Que la institución fiduciaria comunique por escrito al o los fideicomitentes en el domicilio señalado en el fideicomiso o en acto posterior, la solicitud prevista en la fracción anterior, junto con una copia de la misma, quienes únicamente podrán oponerse a la enajenación, si exhiben el importe del adeudo, acreditan el cumplimiento de la o las obligaciones precisadas en la solicitud por el o los fideicomisarios de conformidad con la fracción anterior, o presentan el documento que compruebe la prórroga del plazo o la novación de la obligación; III. Que sólo en caso de que el o los fideicomitentes no acrediten, de conformidad con lo previsto en la fracción anterior, el cumplimiento de la o las obligaciones garantizadas o, en su caso, su novación o prórroga, la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente el o los bienes o derechos fideicomitidos, en los términos y condiciones pactados en el fideicomiso, y IV. Los plazos para llevar a cabo los actos señalados en las fracciones anteriores. El texto que contenga el convenio de enajenación extrajudicial a que se refiere este artículo deberá incluirse en una sección especial del fideicomiso de garantía, la que contará con la firma del fideicomitente, que será adicional a aquella con que haya suscripto dicho fideicomiso. A falta del convenio previsto en este artículo, se seguirán los procedimientos establecidos en el libro V, tít. III bis, del Código de Comercio para la realización de los siguientes actos: a) La enajenación de los bienes en fideicomiso que en su caso deba llevar a cabo el fiduciario, o b) La tramitación del juicio que se promueva para oponerse a la ejecución del fideicomiso".

(31) El Proyecto de Código Civil de 1998 ("Antecedentes Parlamentarios", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1999) proponía en materia de fideicomiso de garantía que "Si el fiduciario es una entidad financiera, puede ser también beneficiaria. En este caso puede aplicar al pago de los créditos garantizados las sumas de dinero que ingresen al patrimonio fiduciario, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía deben seguirse los procedimientos previstos por los artículos referidos a la ejecución extrajudicial de la hipoteca y de la prenda con desplazamiento, salvo conformidad expresa del fiduciante contemporáneamente a la aplicación o adjudicación". La solución se muestra precavida, limitando la posibilidad de pactar otros modos de liquidación recién en oportunidad de su aplicación al crédito, salvo fideicomisos de garantía y pago; excluyendo el pacto comisorio (anticipado).

(32) Comparten esta conclusión: Márquez, J. F., "Fideicomiso", cit., ps. 139 y ss. Cinollo, Oscar, "Fideicomiso de garantía. La verificación de créditos en el concurso o quiebra del fiduciante", SJ 2004‑B‑90 (21/10/2004, año XXVII).

(33) Kiper, C. M. y Lisoprawski, S. V., "Tratado...", cit., 487.

(34) Alegría, H., "Fideicomiso de garantía...", cit., LL Online. Nota al fallo de la C. Nac. Com., sala E, 24/11/2003, "Pino Camby S.A s/ concurso preventivo ‑ incidente de verificación por ‘Acosta, José L. y otros’", LL Online.

(35) Conf. Márquez, J. F., "El fideicomiso de garantía... ", cit., ps. 139 y ss.

(36) Juzg. Conc. y Reg. Mendoza n. 1, in re "Lumaco S.R.L s/concurso"; fallo citado por Puerta de Chacón, Alicia, "Propiedad fiduciaria en garantía ¿es posible en el Derecho vigente?", RDPyC 2001‑3‑165. En igual sentido: C. Nac. Com, sala E, 3/4/2008, "Compañía de Servicios Hipotecarios S.A ‑CASH‑ s/ concurso preventivo", LL 2008‑C‑231; Imp 2008‑11‑1005. Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 17/11/2005, "Maud, Elías s/ concurso preventivo", LLNOA 2006‑273 (abril), LL Online.

(37) Carregal, Mario A., "El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía", LL 2004‑B‑1217.

(38) Games, Luis M. y Esparza, Gustavo A., "El fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra", ED 194‑1014 y ss.

(39) Derecho que, como bien señala Urrets Zavalía, "...deberá ser incluido como crédito eventual por el deudor en la conformación del estado detallado y valorado del activo que exige el art. 11, inc. 3, así como también deberá hacerlo el síndico en el informe general del art. 39, LCQ, según lo previsto en el inc. 2" (Urrets Zavalía, Pedro, "El fideicomiso de garantía frente al concurso y la quiebra del fiduciante", en "Dinámica judicial y acciones en las sociedades y concursos", Truffat, E. Daniel y Molina Sandoval, Carlos A. ‑coords.‑, Ed. Advocatus, Córdoba, 2007, p. 267). Asimismo, se ha destacado el deber que pesa sobre el concursado de acompañar la nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios, en virtud de lo dispuesto en el art. 11, inc. 5. C. Nac. Com., sala D, "Trenes de Buenos Aires S.A s/ concurso preventivo", 9/9/2008, LL 2009‑A‑357, con Nota de Arturo C. Giovenco; JA del 8/7/2009, p. 35, con nota de nuestra autoría.

(40) Carregal, Mario, "El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía", cit., LL 2004‑B‑1217, LL Online.

(41) Alegría, H., "Fideicomiso de garantía...", cit.

(42) Lisoprawski, Silvio y Martorell, Ernesto E., "El fideicomiso en garantía sobre flujos de fondos, peajes, facturación, impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis económica", cit. Cabe resaltar que el primero de los nombrados se había pronunciado, junto con Claudio M. Kiper, a favor del razonamiento explicitado en el parágrafo anterior (ptos. 1, 2, 4 y 5).

(43) Ferrero, L. F., "Fideicomiso...", cit., p. 40.

(44) Escuti, Ignacio A. (h) y Junyent Bas, Francisco, "Instituciones de Derecho Concursal", Ed. Alveroni, Córdoba, 1996, p. 181; Heredia, Pablo D., "Tratado exegético de Derecho Concursal", t. I, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2000, p. 644.

(45) En igual sentido, Urrets Zavalía, P., "El fideicomiso de garantía...", cit., p. 265. Sobre la inexistencia de un deber de verificar ver Heredia, P. D., "Tratado...", cit., ps. 677/678. Temperamento que ha sido recogido por la jurisprudencia: C. Nac. Com., sala D, "Trenes de Buenos Aires S.A s/ concurso preventivo", JA del 8/7/2009, ps. 30 y ss.

(46) Escuti, I. A. (h) y Junyent Bas, F., "Instituciones...", cit., p. 181.

(47) Ello se verá reforzado con la inaplicabilidad de la novación dispuesta por el art. 55, LCQ al crédito garantizado, según lo analizaremos infra (pto. IX).

(48) Conf. Heredia, P. D., "Tratado...", cit., ps. 657 y ss.; Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, Carlos A., "Ley de Concursos y Quiebras", t. I, 2ª ed., Ed. Abeledo‑Perrot, 2009, p. 246; Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Concursal", t. I, Ed. Rubinzal‑Culzoni, Buenos Aires, 1997, p. 236. Corte Sup., Fallos 310:928 y Fallos 311:157. En contra: Puerta de Chacón, Alicia, "El remate no judicial. ¿Un permiso legal para eludir el concurso?, revista Voces Jurídicas Gran Cuyo, 1997, t. IV, p. 68.

(49) Camerini, M. A., "La verificación del crédito", cit.

(50) Boretto, M., "Efectos del concurso...", cit.

(51) Salerno Javier J., "El fideicomiso de garantía frente al concurso preventivo del fiduciante", ED del 15/7/2009, p. 2.

(52) Carregal, M., "El concurso...", cit., aunque este autor prefiere hablar de una "preferencia" valiéndose de la expresión utilizada por el art. 126, LCQ.

(53) Alegría, H., "Fideicomiso de garantía...", cit.

(54) Rouillon, Adolfo A. N., "Régimen de Concursos y Quiebras", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 343.

(55) Siendo excepcional el acuerdo para acreedores privilegiados.

(56) En tanto recaería sobre un patrimonio distinto al del concursado.

(57) Para ilustrar sobre el punto invitamos al lector a incluir al fideicomiso de garantía en la letra de los artículos referidos a las garantías reales, con una coma a reglón seguido de la enumeración de la prenda y la hipoteca; ello demostrará las innumerables inconsistencias lógicas de incluir al fideicomiso como una más de estas garantías.

(58) Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, Ed. Abeledo‑Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 217.

(59) Lo considera una garantía real sólo Márquez, J. F., "El fideicomiso de garantía...", cit., ps. 138/139. Innovando sobre el punto, Urrets Zavalía ha calificado al fideicomiso como una "garantía patrimonial", en tanto no se ajustaría a la tradicional clasificación bipartita de las garantías, con fundamentos a los que suscribiríamos de aceptarse la categoría propuesta por el autor. (Ver Urrets Zavalía, Pedro, "El fideicomiso en situación concursal", en "Práctica judicial del proceso concursal", Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, Carlos A. ‑coords.‑, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2005, ps. 434 y ss.).

(60) Conf. Fernández Raymundo, L. y Gómez Leo, Osvaldo R. "Tratado teórico‑práctico de Derecho Comercial", Ed. Lexis‑Nexis, Buenos Aires, 2004, AP 1612/004417. Señalan estos autores que "...el acreedor (beneficiario‑fideicomisario) no adquiere ningún derecho real, sino que sólo se convierte en titular de un derecho personal contra el fiduciario, exigible exclusivamente hasta la concurrencia del precio de venta de los bienes fideicomitidos. Punto de partida que patentiza la lógica imposibilidad de violar por medio de este contrato la prohibición absoluta de modificar contractualmente las normas fijadas por la ley en materia de derechos reales, argumentación que sólo puede referirse al supuesto en que el objeto del fideicomiso sean cosas. Similares fundamentos sustentan la inadmisibilidad de la consideración del fideicomiso de garantía como una garantía real simulada. Téngase en cuenta el carácter típico de este contrato en el que la garantía sólo afecta al valor económico de los bienes".

(61) Conf. Barreira Delfino, Eduardo A., "El fideicomiso de garantía y la Ley de Quiebras", ED 217‑761.

(62) Será derecho de dominio fiduciario si recae sobre cosas, y de una propiedad especial sobre otros bienes. Conf. "Código Civil Comentado. Derechos reales", Kiper, Claudio (dir.), t. II (arts. 2611 a 2969), capítulo a cargo de Mariano C. Otero, Ed. Rubinzal‑Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 114

(63) También se ha destacado por la doctrina que "...no asiste razón a la tesis que niega la garantía fiduciaria sobre cosas, al argumentar que violenta el régimen estatutario de los derechos reales... El mismo régimen resulta aplicable a los derechos representados en títulos, dado que son cosas muebles respecto de las cuales es factible constituir derecho real de prenda (art. 3212, CCiv.) y el derecho real de usufructo (art. 2838). Si los bienes fideicomitidos son créditos no corporizados u otros derechos, también existe una titularidad real puesto que es el mismo legislador que reconoce expresamente una propiedad sobre bienes de carácter patrimonial que se constituye conforme a la naturaleza de cada uno de ellos (arts. 12 y 13, LF)" (Puerta de Chacón, Alicia, "Propiedad fiduciaria en garantía. ¿Es posible en el Derecho vigente?", RDPyC 2001‑3‑191).

(64) Por la naturaleza personal de la garantía se manifiestan, entre otros: Vázquez, G. A., "El fideicomiso de garantía...", cit.; Iturbide, G. A., "Reflexiones...", cit. Ambas autoras recuerdan el pronunciamiento unánime de la Comisión II de las XXV Jornadas Notariales Argentinas, que en el despacho relativo al fideicomiso concluyeron en que el fideicomiso de garantía "no constituye una garantía real y en consecuencia no participa de los caracteres de accesoriedad, especialidad e indivisibilidad" (Mendoza, 2000).

(65) Peralta Mariscal, Leopoldo L., "¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!", cit., LL 2000‑D‑975.

(66) C. Nac. Civ., sala D, "Trenes de Buenos Aires S.A s/ concurso preventivo", 9/9/2008, LL 2009‑A‑357, con nota de Arturo C. Giovenco; JA del 8/7/2009, p. 35, con nota de Ferrrero, Luis F.

(67) Heredia, Pablo D., "Tratado exegético de Derecho Concursal", cit., p. 592.

(68) Hemos propuesto a consideración del V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia y VII Congreso Argentino de Derecho Concursal, celebrado en la ciudad de Mendoza del 4 al 7/10/2009, la incorporación de un artículo a continuación del art. 23 que refleje la problemática particular del fideicomiso, en el convencimiento de la seguridad jurídica que traería la incorporación del mismo. La propuesta fue receptada favorablemente por la mayoría de la Comisión III, donde se debatió el tópico, habiéndose destacado en sus conclusiones que "se recomendó la incorporación en la Ley de Concursos y Quiebras de un artículo semejante al actual art. 23, LCQ en cuanto a la exigencia ‑a cargo del fiduciario en el fideicomiso en garantía‑ de rendir cuentas" (conclusiones disponibles en www.congresoconcursal.com.ar).

(69) Urrets Zavalía, P., "El fideicomiso de garantía...", cit., ps. 266 y ss.

(70) C. Nac. Com., sala D, 9/9/2008 "Trenes de Buenos Aires S.A s/ concurso preventivo", JA del 8/7/2009, p. 35.

(71) Aunque es frecuente en el marco de los procesos concursales que se apele a medidas cautelares, v.gr., medidas de no innovar, en aras de diferir la liquidación del fideicomiso. Medidas que consideramos deberán juzgarse con criterio eminentemente restrictivo en aras de no desnaturalizar la garantía, que ‑bueno es recordar‑ se encuentra fuera del patrimonio del concursado. En tal sentido puede verse el voto de los Dres. Fayt y Vázquez (en minoría) in re "ECG S.A v. Banco Hipotecario", quienes consideraron que la traba de una medida cautelar de no innovar por parte de la actora en aras de evitar la liquidación del fideicomiso entraña un "agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior... "ya que la medida confirmada por el a quo... afecta de un modo insuperable las facultades que el fideicomiso de garantía concede al banco apelante respecto de la liquidación extrajudicial de los bienes fideicomitidos, tornándolas inoperantes en contra de la naturaleza misma de ese tipo de negocio... La medida cautelar tiene, en el caso, una clara finalidad frustratoria de la causa‑fin del contrato de fideicomiso de garantía, vaciándolo de contenido al privar al fiduciario del derecho de hacer efectiva la garantía en los términos y según las previsiones y posibilidades que el propio fiduciante aceptó de antemano. Es de notar que, ciertamente, no se trata de cohonestar el ejercicio eventualmente abusivo o ilegítimo del ius vendendi del fiduciario, sino simplemente de estar a las previsiones contractuales de esta particular clase de negocio, en el que juega un papel esencial la posibilidad de autoliquidación de la garantía (art. 1197, CCiv.)" (Corte Sup., 4/11/2003, LL Online).

(72) Ello en nada afectará los derechos del acreedor garantizado, en tanto si se cumple con las obligaciones garantizadas, desaparecerá el interés en la liquidación de la garantía.

(73) Ello, no obstante, puede presentar aristas de no sencilla solución ante fideicomisos donde el patrimonio fideicomitido esté constituido por todo o gran parte del flujo de fondos de deudor. Al respecto ver Lisoprawsky, S. y Martorell, E. E., "El fideicomiso en garantía sobre flujos de fondo...", cit.; y Carregal, M. A., "El concurso del fiduciante...", cit.

(74) La novación alcanza a todas las obligaciones comprendidas en el acuerdo, siendo excepcional el acuerdo para acreedores privilegiados.

(75) No obstante, la independencia o autonomía de ambas relaciones no parece transformar al fideicomiso en una garantía abstracta, sin perjuicio de analizar en el caso concreto las modalidades pactadas para la liquidación de los bienes objeto de la garantía (conf. Kiper, C. M. y Lisoprawski, S. V., Tratado...", cit., p. 468).

(76) Urrets Zavalía, P., "El fideicomiso de garantía...", cit., ps. 434 y ss.

(77) Comparte dicha conclusión Marcelo A. Camerini, quien sostiene que el "...fideicomiso de garantía es una especie de garantía a primer requerimiento, la que podemos definir como aquella en la que el pago queda condicionado únicamente a la notificación por medio fehaciente del beneficiario, quien deberá documentar o justificar el requerimiento" (Camerini, M. A. "La verificación de crédito...", cit.)

(78) Kiper y Lisoprawski, con cita de Carlos E. Manrique Nieto, describen como garantía abstracta, a primera demanda o primer requerimiento, sólo a una variante del fideicomiso de garantía, aquella en la cual "el fiduciario como tal y hasta el límite del patrimonio separado, integrado con uno o más bienes fideicomitidos, contrata, con el acreedor, como garante del deudor... según las instrucciones o determinaciones que ese fiduciante‑deudor le impartió al referido fiduciario... Desde el punto de vista de la obligación, es una garantía personal que asume el fiduciario en la órbita del patrimonio separado. Bien se puede calificar ‑según el contenido de la convención‑ como garantía abstracta, primera demanda o primer requerimiento. Ello así por cuanto la obligación que adquiere el fiduciario con el acreedor sólo se exige por las reglas que el fiduciario exprese al obligarse con el acreedor... La obligación del fiduciario con el acreedor garantizado es autónoma e independiente de la obligación de aquél con el fiduciante" (Kiper, C. M. y Lisoprawski, S. V., "Tratado...", cit., p. 468).

(79) Ver Kemelmajer de Carlucci, Aída R., "Las garantías...", cit., p. 115 y ss.; Alegría, Héctor, "Las garantías abstractas o a primera demanda en el derecho moderno y en el Proyecto de Unificación argentino", RDCO 1987‑20‑685.

(80) "...las transformaciones sufridas por el contrato base, no alteran la garantía" (Kemelmajer de Carlucci, Aída R., "Las garantías...", cit., pág. 125)

(81) Lo que atenta contra la aceptación de su validez. En tal sentido, Kemelmajer de Carlucci, A. R., "Las garantías...", cit., p. 100.

(82) Así, las garantías a primera demanda en el derecho internacional se otorgan por un monto fijo en dinero, y la garantía procede por el todo, con independencia del grado de incumplimiento; en el derecho comparado (Bélgica) y en el Proyecto de Unificación de 1993 han sido conceptualizadas como obligaciones con fuente en la voluntad unilateral, lo que en nuestro país, a diferencia del régimen del common law, no ha sido así receptado en la regulación normativa del fideicomiso ‑plenamente aplicable al fideicomiso de garantía clase o especie del mismo‑, donde es regulado como un contrato bilateral celebrado entre fiduciante y fiduciario.

(83) Conf. Kemelmajer de Carlucci, A. R., "Las garantías...", cit., p. 99.

(84) En el fideicomiso de garantía siempre el beneficiario deberá justificar documentalmente el incumplimiento, resultando asimismo conveniente para evitar planteos judiciales que se notifique previamente al deudor fiduciante, en aras de darle oportunidad de aportar una prueba documental irrefutable en sentido contrario (prueba líquida).

(85) Ferrero, L. F., "Fideicomiso de garantía...", cit., p. 42.

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